DIFERENÇA ENTRE ELISÃO E EVASÃO FISCAL

No contexto do meu fazer acadêmico, não tenho por hábito produzir, ou mesmo me ater sobre questões vinculadas a aspectos tributários. No entanto, isso não deve ser considerado como um descaso a área tão relevante no âmbito dos negócios em nosso país, e por conseguinte de grande materialidade na formação e na dinâmica patrimonial das entidades.

Com isso, destaco como da maior importância a dedicação/seriedade que deve ser dispensada a todos os aspectos voltados ao processamento/apuração dos tributos nos negócios, com vistas a sobrevivência/continuidade dos mesmos. Principalmente quanto ao Planejamento Tributário, para que se busque a maior economicidade possível em tributos, levando em consideração permanentemente (enquanto ainda é possível no Brasil), aspectos vinculados a Elisão Fiscal, a fim de ser inteiramente evitada a Evasão Fiscal.

Com a intenção de evidenciar a diferença conceitual entre esses dois elementos, Elisão e Evasão Fiscal, me reporto a um "paper" por mim produzido quando da integralização da disciplina Direito Tributário, por ocasião da realização de minha Especialização em Auditoria Fiscal/Contábil, concluída na Escola de Administração da UFBA, que abaixo transcrevo:

 

Em se tratando de Planejamento Tributário, é de fundamental importância conhecer-se de maneira bem clara, o que se determina como Elisão e Evasão Fiscal, de forma distinta, a fim de não se cair em posicionamentos errôneos e efetivamente ilícitos.

Considerando que o Planejamento Tributário busca a economia de tributos, sugerindo a escolha da opção legal menos onerosa, isso porque, o contribuinte quando visa evitar ou retardar a ocorrência do fato gerador de forma legítima, as providências para minimizar ou evitar o ônus tributário, devem anteceder a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária e observar estritamente as alternativas legais.

Geralmente, a doutrina classifica os atos jurídicos com efeitos tributários, como Elisão e Evasão Fiscal.

Segundo Maria Helena Diniz, no seu Dicionário Jurídico,

“Elisão Fiscal, é o procedimento lícito que se realiza antes de ocorrer o fato gerador do tributo, visando à economia fiscal. É um negócio jurídico indireto, em que os sujeitos da relação jurídica pretendem obter finalidade diversa da do negócio efetivado”, portanto é uma economia tributária lícita.

Ainda a mesma autora, nessa mesma obra, define Evasão Fiscal, como

“ato comissivo ou omisso, de natureza ilícita, praticado com o escopo de diminuir ou eliminar a obrigação tributária, mediante, por exemplo, fraude fiscal ou adulteração de documentos”.

Difere totalmente da Elisão Fiscal, por ser esta uma economia tributária de caráter lícito.

No meio jurídico, prevalece a idéia de que os comportamentos podem ser classificados como Lícitos ou Ilícitos. Os primeiros são aqueles que estão de acordo, e os últimos aqueles contrários, à ordem jurídica, ao direito objetivo. Sendo impossível a descrição em lei de todos os comportamentos, faz uma distinção entre a licitude e a legalidade. O campo da licitude é mais amplo, abrangem todas as situações, todos os comportamentos, estejam ou não previstos em lei. Lícito ou ilícito dizem respeito à ordem jurídica, ao direito objetivo em geral. O campo da legalidade diz respeito apenas ao que está previsto em lei.

No Direito Tributário, como conjunto de normas que regulam a instituição e a cobrança de tributos, só prevalece o princípio da legalidade. Pois não há tributo sem que a lei estabeleça. Se o fato não está previsto na lei tributária, a ocorrência é irrelevante para o Direito Tributário. Diz-se que o fato não previsto na lei tributária, integra o campo na não incidência.

No entanto para efeito de esclarecimentos efetivos, com o fito de não se deixar obscuro nenhum conceito no momento da realização do Planejamento Tributário, deve-se ainda ser considerado como Ilícito Tributário, ato contrário à lei, relacionado com a obrigação principal ou acessória. Violação de uma norma jurídica, ou seja, descumprimento de preceito legal. A lei 4729/65, estabelece em seu artigo 1º:

“Constitui crime de sonegação fiscal:

I – Prestar declaração falsa ou omitir, total ou parcialmente, informação que deva ser produzida a agentes das pessoas jurídicas de direito público interno, com a intenção de eximir-se, total ou parcialmente, do pagamento de tributos, taxas e quaisquer adicionais  devidos por lei;

II – Inserir elementos inexatos ou omitir rendimentos ou operações de qualquer natureza em documentos ou livros exigidos pelas leis fiscais, com a intenção de exonerar-se do pagamento de tributos devidos à Fazenda Pública”.

A sonegação, portanto, pressupõe necessariamente a ocorrência do fato gerador. Só há sonegação quando alguém tenta simular, esconder ou descaracterizar o fato gerador já ocorrido; ou ainda, simular ou dissimular condições pessoais suscetíveis de afetar a obrigação tributária.

O contribuinte que pretende planejar em matéria tributária terá, portanto, que adotar um procedimento preventivo, a saber:

•  Deverá antecipar-se ao fato, prevendo a sua ocorrência;

• Adotará um procedimento lícito para evitar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, ou adotará uma alternativa legal que esteja ao seu alcance para reduzir a carga tributária.

Do contrário, mesmo agindo preventivamente, o contribuinte pode cometer fraude, ato simulado ou abuso de forma jurídica.

Objetivando caracterizar de forma efetiva qual seria realmente a diferença entre a Elisão e a Evasão fiscal, teríamos que determinantemente nos atermos à questão da legalidade. Pois tudo que seja possível planejar-se legalmente, com o fito de evitar-se a ocorrência do fato gerador do tributo, ou ainda, tomando qualquer disposição legal que permita a redução da carga tributária, estaríamos diante da prática de Elisão Fiscal, sendo importante frisar, contudo, que o procedimento além de preventivo, deve ser lícito e não defeso em lei. No entanto, qualquer outra providência que não tivesse essas características e que viesse a redundar em não pagamento ou redução no pagamento do tributo após a ocorrência do fato gerador, ferindo total ou parcialmente dispositivos legais pertinentes, estaríamos assim, diante de um procedimento de Evasão fiscal, portanto ilícito e conseqüentemente inadmissível quanto ao que se possa denominar de Planejamento Tributário.

 

Referências:

Portela, Durval. Apostila de Planejamento Tributário, Curso de  Especialização em Auditoria Fiscal Contábil, da Escola de Administração da UFBA, 2000;

Diniz, Maria Helena. Dicionário Jurídico, Editora Saraiva;

Harada, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário, Editora Atlas;

Machado, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário, Malheiros editores.